Verhaltens- bzw. personenbedingte K??ndigung bei Verweigerung einer ?¤rztlichen Untersuchung
KSchG § l Abs. 2; GG Art.2 Abs. l, Art. l Abs. l
Ein Arbeitnehmer ist regelm?¤??ig nicht verpflichtet, im laufenden Arbeitsverh?¤ltnis routinem?¤??igen Blutuntersuchungen zur Kl?¤rung, ob er alkohol- oder drogenabh?¤ngig ist, zuzustimmen.
BAG, Urteil vom 12.08.1999 - 2 AZR 55/99 -
T a t b e s t a n d :
Der 1958 geborene Kl?¤ger ist seit 1989 als bewaffneter ziviler Wachmann mit einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.900,00 DM bei den britischen Streitkr?¤ften in Bielefeld t?¤tig. Auf das Arbeitsverh?¤ltnis finden nach Ziff. 41 des Arbeitsvertrages die Bestimmungen des Tarifvertrages f??r die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkr?¤ften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV AL II) in der jeweils g??ltigen Fassung Anwendung. Nach § 4 Ziff. 4 TV AL II i.V.m. Anlage Z zu § 4 Ziff. 4 kann der Gesundheitszustand der Arbeitnehmer durch auf Kosten der Dienststelle durchzuf??hrende ?¤rztliche Untersuchungen ??berwacht werden. Nach einer vom Kl?¤ger unterzeichneten Stellenbeschreibung f??r bewaffnete Wachleute mu?? allj?¤hrlich ein von den Streitkr?¤ften bestimmter Arzt den f??r die Aus??bung der T?¤tigkeit erforderlichen guten allgemeinen Gesundheitszustand des Kl?¤gers best?¤tigen. In der Stabsdienstordnung f??r die Britische Armee in Deutschland ist dar??ber hinaus geregelt, da?? die ?¤rztliche Untersuchung der bewaffneten zivilen Wachleute vor ihrer Einstellung vom T??V durchgef??hrt wird und in j?¤hrlichem Abstand zu wiederholen ist.
Die britischen Streitkr?¤fte haben den T??V Hannover/Sachsen-Anhalt e.V. mit der medizinisch-psychologischen Untersuchung der bewaffneten Wachleute beauftragt. Der Kl?¤ger stellte sich dort seit Beginn des Arbeitsverh?¤ltnisses j?¤hrlich zu einer Gesundheitsuntersuchung vor. Diese wurde ohne Blutentnahme durchgef??hrt. Die medizinisch-psychologische Untersuchungsstelle des T??V sprach jeweils eine uneingeschr?¤nkte Empfehlung f??r den Einsatz des Kl?¤gers als bewaffneter Wachmann aus. Im Juni 1996 entschied die Oberste Dienstbeh??rde der Streitkr?¤fte, die bisherige ?¤rztliche Untersuchung sei um eine ??berpr??fung auf Alkohol- und Drogenabh?¤ngigkeit zu erweitern, und wies entsprechend den T??V an. Die geforderte ?¤rztliche Zusatzbegutachtung ist nur unter Entnahme einer Blutprobe m??glich. Mit Schreiben vom 19. Juni 1996 unterrichtete die Zivilpersonalverwaltung der britischen Streitkr?¤fte die Hauptbetriebsvertretung ??ber die Erweiterung der j?¤hrlichen Gesundheitsuntersuchung um eine Blutuntersuchung zur Diagnose m??glichen Alkohol- und Drogenmi??brauchs. Die Betriebsvertretungen aller Ebenen lehnten diese generelle Untersuchung aller bewaffneten Wachleute ab.
Am 28. April 1997 stellte der Kl?¤ger sich der j?¤hrlichen medizinisch-psychologischen Untersuchung. Er verweigerte die Blutentnahme. Mit Schreiben vom 28. April 1997 informierte der T??V die Arbeitgeberin von dem Abbruch der Untersuchung. Am 5. Mai 1997 wies der Dienststellenleiter den Kl?¤ger in einem pers??nlichen Gespr?¤ch auf die Unerl?¤sslichkeit der Eignungsuntersuchung hin und riet ihm an, sich erneut beim T??V zur Untersuchung vorzustellen. Dies lehnte der Kl?¤ger ab. Mit Schreiben vom 12. Mai 1997 leitete der Dienststellenleiter das Mitwirkungsverfahren der Betriebsvertretung ein mit dem Ziel, das Arbeitsverh?¤ltnis ordentlich zum 30. September 1997 zu k??ndigen. Die Betriebsvertretung lehnte die K??ndigung auch nach einer erneuten Er??rterung ab und beantragte die Entscheidung durch die Mittelbeh??rde. Diese entschied, die K??ndigung sei auszusprechen. Auch nach einer Er??rterung zwischen dem Leiter der Obersten Dienstbeh??rde und der Hauptbetriebsvertretung am 18. September 1997 wurde die Hauptbetriebsvertretung informiert, der Kl?¤ger k??nne ohne Blutuntersuchung nicht f??r den Dienst unter Waffen eingesetzt werden. Der Kl?¤ger wurde nach einer Krankheit am 26. September 1997 nochmals befragt, ob er sich einer Gesundheitsuntersuchung unter Einbeziehung eines Alkohol- und Drogenscreenings unterziehen werde. Als er dies ablehnte, k??ndigten die Streitkr?¤fte das Arbeitsverh?¤ltnis mit Schreiben vom 29. September 1997 ordentlich zum 31. Januar 1998 und stellten den Kl?¤ger sofort von der Arbeit frei.
Der Kl?¤ger h?¤lt die K??ndigung f??r unwirksam. Er hat geltend gemacht, die einseitige Arbeitgeberweisung, die Gesundheitsuntersuchung auf ein Alkohol- und Drogenscreening zu erweitern, sei mangels gesetzlicher Grundlage bzw. seiner Einwilligung unzul?¤ssig gewesen. Sie sei dar??ber hinaus mitbestimmungs- bzw. mitwirkungswidrig zustande gekommen. Er habe sie deshalb nicht befolgen m??ssen.
Der Kl?¤ger hat beantragt
festzustellen, da?? das Arbeitsverh?¤ltnis der Parteien durch die K??ndigung vom 29. September 1997 nicht aufgel??st worden ist.
Die Beklagte hat zur St??tzung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, verschiedene Vorf?¤lle der j??ngsten Vergangenheit in Gro??britannien und in Deutschland h?¤tten die Gefahr verdeutlicht, die von Alkohol- bzw. Drogengef?¤hrdeten ausgehe, wenn sie Zugang zu Waffen h?¤tten. Die geforderte Routineuntersuchung sei deshalb auch ohne konkreten Anhaltspunkt f??r den Verdacht eines Alkohol- bzw. Drogenmi??brauchs zul?¤ssig. Den Streitkr?¤ften k??nne nicht zugemutet werden, etwa auf eine offensichtliche Trunkenheit eines bewaffneten Arbeitnehmers w?¤hrend des Dienstes und eine daraus folgende Gefahr des Waffenmi??brauchs zu warten. Gegen??ber dem Rechtsgut der ??ffentlichen Sicherheit und der k??rperlichen Unversehrtheit unbeteiligter Dritter m??sse das Recht des Kl?¤gers, einen Eingriff in seine k??rperliche Unversehrtheit abzulehnen, zur??cktreten. Die Streitkr?¤fte h?¤tten keine andere M??glichkeit zu einer Besch?¤ftigung des Kl?¤gers. Eine Mitwirkung der Hauptbetriebsvertretung bei Erla?? der Verwaltungsanordnung habe stattgefunden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
E n t s c h e i d u n g s g r ?? n d e :
Die Revision ist unbegr??ndet. Die K??ndigung der Beklagten hat das Arbeitsverh?¤ltnis der Parteien nicht aufgel??st.
A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die K??ndigung sei weder durch Gr??nde in der Person noch in dem Verhalten des Kl?¤gers sozial gerechtfertigt. F??r die von den Streitkr?¤ften angeordnete Untersuchung fehle es an einer gesetzlichen, tarifvertraglichen bzw. vertraglichen Grundlage. Sie sei auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung bzw. das Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Die vorgebrachten Sicherheits- bzw. Zuverl?¤ssigkeitserw?¤gungen k??nnten keinen routinem?¤??igen Eingriff in die individuellen Grundrechtspositionen der betroffenen Arbeitnehmer rechtfertigen.
B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in weiten Teilen der Begr??ndung. Die K??ndigung der Beklagten ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG) und damit rechtsunwirksam; weder stellt es einen verhaltensbedingten K??ndigungsgrund dar, da?? der Kl?¤ger der routinem?¤??igen Blutuntersuchung nicht zugestimmt hat, noch ist ohne diese Untersuchung, wie die Beklagte geltend macht, mangels Eignung des Kl?¤gers f??r eine T?¤tigkeit als Wachmann ein personenbedingter K??ndigungsgrund gegeben.
I. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, da?? je nach den Umst?¤nden eine verhaltensbedingte ordentliche K??ndigung (ggf. sogar eine au??erordentliche K??ndigung) gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer gegen seine Pflicht verst????t, an gesetzlich vorgeschriebenen oder sonst erforderlichen ?¤rztlichen Untersuchungen nicht nur vor seiner Einstellung, sondern auch w?¤hrend der Dauer des Arbeitsverh?¤ltnisses mitzuwirken (Senatsurteile vom 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - AP Nr. 142 zu § 626 BGB und vom 23. Februar 1967 - 2 AZR 124/66 - AP Nr. 1 zu § 7 BAT; Bezani, Die krankheitsbedingte K??ndigung, S. 72 f.). Der Kl?¤ger war jedoch nicht verpflichtet, sich der von den Streitkr?¤ften verlangten Blutuntersuchung zu unterziehen.
1. Eine gesetzliche Pflicht f??r den Kl?¤ger, sich einer Blutuntersuchung zur Kl?¤rung eines m??glichen Alkohol- bzw. Drogenmi??brauchs zu unterziehen, bestand nicht, auch wenn man darauf abstellt, da?? der Kl?¤ger w?¤hrend seiner T?¤tigkeit als Wachmann bewaffnet war. Das Waffengesetz enth?¤lt nicht die Verpflichtung, da?? sich derjenige, der eine Waffe f??hren will, der routinem?¤??igen Untersuchung unterziehen mu??, ob er trunks??chtig oder rauschmittels??chtig ist. Die erforderliche Zuverl?¤ssigkeit wird vielmehr erst verneint beim tats?¤chlichen Vorliegen einer Trunksucht bzw. Rauschmittelsucht (§ 5 Abs. 2 Nr. 4 WaffG); erst beim Bekanntwerden von Tatsachen, die auf eine Trunksucht bzw. Rauschmittelsucht schlie??en lassen, kann die zust?¤ndige Beh??rde verlangen, da?? der Antragsteller ein amts- oder fach?¤rztliches Zeugnis ??ber seine k??rperliche Eignung vorlegt (§ 5 Abs. 4 WaffG). Selbst wenn man die Unfallverh??tungsvorschriften der gewerblichen Berufsgenossenschaften mitber??cksichtigt, ergibt sich aus ihnen nichts anderes. Die VBG 68 f??r Wach- und Sicherungsdienste vom 1. Oktober 1990 enth?¤lt in § 5 lediglich ein allgemeines Verbot, w?¤hrend der Dienstzeit und innerhalb eines angemessenen Zeitraums vor dem jeweiligen Einsatz alkoholische Getr?¤nke zu sich zu nehmen. Die von den Streitkr?¤ften angeordnete Ma??nahme zielt aber gerade nicht darauf, die N??chternheit des Kl?¤gers beim Dienstantritt im Einzelfall zu kontrollieren, sie zielt vielmehr auf eine allgemeine Vorbeugema??nahme.
2. Nach dem einschl?¤gigen Tarifvertrag, dem Arbeitsvertrag der Parteien und aufgrund seiner Treuepflicht war der Kl?¤ger nur allgemein verpflichtet, die j?¤hrliche Gesundheitsuntersuchung zu dulden bzw. an ihr mitzuwirken. Eine konkrete Regelung ??ber eine Blutuntersuchung fehlt.
a) § 4 Ziff. 4 i.V.m. Anlage Z zu § 4 Ziff. 4 TVAL II bestimmt lediglich, der Gesundheitszustand der Arbeitnehmer k??nne durch ?¤rztliche Untersuchungen auf Kosten der Besch?¤ftigungsdienststelle ??berwacht werden. Der Kl?¤ger hat sich, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, j?¤hrlich einer derartigen Gesundheitsuntersuchung unterzogen, stets mit dem Ergebnis, er sei als Wachmann geeignet. ??ber den Umfang der nach § 4 Ziff. 4 TVAL II zul?¤ssigen Gesundheitsuntersuchungen enth?¤lt die Tarifnorm keine Regelung, nach der ohne n?¤here Anhaltspunkte f??r eine Trunk- oder Drogensucht eine Blutentnahme lediglich als vorsorgliche Untersuchung zul?¤ssig w?¤re.
b) Nichts anderes gilt - auf eine Regelung durch Betriebsvereinbarung beruft sich die Beklagte in der Revisionsinstanz nicht mehr - hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Regelung in Ziff. 4 c der Stellenbeschreibung, die hinsichtlich der Pflicht zur j?¤hrlichen Wiederholungsuntersuchung mit der Stabsdienstordnung f??r die Britische Armee in Deutschland (Teil IV - Einstellungen - 1.041) ??bereinstimmt. Auch danach war der Kl?¤ger nur verpflichtet, sich jedes Jahr einer derartigen Untersuchung zu unterziehen, ohne da?? damit konkret irgendeine Aussage ??ber den Umfang und die Art und Weise der ?¤rztlichen Untersuchung getroffen w?¤re.
c) Die Pflicht des Arbeitnehmers, beim Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers eine ?¤rztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes zu dulden, ist im ??brigen auch ohne z.B. tarifliche Regelung anzunehmen und resultiert aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers (Senatsurteil vom 6. November 1997, aaO). Bestehen etwa begr??ndete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers, den Anforderungen seines Arbeitsplatzes aus gesundheitlichen Gr??nden auf Dauer gerecht zu werden, so kann die dem Arbeitgeber gegen??ber dem Arbeitnehmer obliegende F??rsorgepflicht einen hinreichenden sachlichen Grund darstellen, ein amts?¤rztliches Gutachten ??ber die Dienstf?¤higkeit des Arbeitnehmers einzuholen. Ein Arbeitnehmer, der die notwendige ?¤rztliche Begutachtung ??ber Geb??hr erschwert oder unm??glich macht, verst????t gegen seine Treuepflicht (Senatsurteil vom 6. November 1997, aaO; vgl. Notz, Zul?¤ssigkeit und Grenzen ?¤rztlicher Untersuchungen von Arbeitnehmern, S. 58 ff.).
3. Ist der Arbeitnehmer aufgrund einer tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Regelung oder der ihm obliegenden Treuepflicht grunds?¤tzlich verpflichtet, sich - wie hier der Kl?¤ger - in gewissen Abst?¤nden einer Gesundheitsuntersuchung zu unterziehen, so bedeutet dies noch nicht, da?? der Arzt ohne jede Einschr?¤nkung alle Untersuchungen vornehmen darf, die er oder der Arbeitgeber f??r sachdienlich halten. Das Interesse des Arbeitgebers an der geforderten Untersuchung ist vielmehr abzuw?¤gen gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Intimsph?¤re und k??rperlichen Unversehrtheit.
a) Eine ?¤rztliche Untersuchung des Arbeitnehmers mit daran anschlie??ender Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt an den Arbeitgeber f??hrt regelm?¤??ig zu einem Eingriff in die Intimsph?¤re des Arbeitnehmers. Diese ist jedoch durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gesch??tzt. Das allgemeine Pers??nlichkeitsrecht sch??tzt grunds?¤tzlich vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden ??ber den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter des Arbeitnehmers. Der Schutz ist um so intensiver, je n?¤her die Daten der Intimsph?¤re des Betroffenen stehen (BVerfGE 89, 69, 82 f., m.w.N.). Ist die Untersuchung dar??ber hinaus - wie vorliegend - mit einer Blutentnahme verbunden, so liegt ein Eingriff in die k??rperliche Unversehrtheit vor, den zu dulden der Arbeitnehmer regelm?¤??ig nicht verpflichtet ist (v. Hoyningen-Huene DB 1995, 142, 145). Da?? der Arbeitnehmer nicht gezwungen werden kann und regelm?¤??ig auch nicht gezwungen werden soll, sich einer Untersuchung zu unterziehen, die einen Eingriff in sein allgemeines Pers??nlichkeitsrecht und/oder seine k??rperliche Unversehrtheit darstellt, mildert nicht die Schwere des Eingriffs, wenn der Arbeitgeber wie hier die Ablehnung der Untersuchung durch den Arbeitnehmer zum Anla?? einer K??ndigung nimmt.
b) Ber??cksichtigt man die verfassungsrechtlich gesch??tzten Arbeitnehmerinteressen, so ist mit dem Landesarbeitsgericht und der einhelligen Meinung in der Literatur (Fecker, Rechte, Pflicht und Regelungsm??glichkeiten des privaten Arbeitgebers im Hinblick auf Alkoholkonsum von Arbeitnehmern, S. 260 ff.; Willemsen DB 1988, 2304, 2306; K??nzl BB 1993, 1581; Keller NZA 1988, 561, 564; v. Hoyningen-Huene, aaO, S. 145) davon auszugehen, da?? Routineuntersuchungen im laufenden Arbeitsverh?¤ltnis, die vorbeugend kl?¤ren sollen, ob der Arbeitnehmer alkohol- bzw. drogenabh?¤ngig ist, regelm?¤??ig unzul?¤ssig sind. Zwar hat der Arbeitgeber an sich ein berechtigtes Interesse, nur solche Arbeitnehmer zu besch?¤ftigen, die nicht infolge Alkohol- bzw. Drogenmi??brauchs im Betrieb eine Gefahr f??r sich und andere darstellen. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer wie der Kl?¤ger als Wachmann im Dienst eine Waffe f??hrt. Dem allgemeinen Pers??nlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und dem dadurch gew?¤hrleisteten grundgesetzlichen Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden ??ber den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter des Arbeitnehmers ist jedoch nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Begutachtung sich lediglich auf solche Umst?¤nde bezieht, die bei vern??nftiger, lebensnaher Einsch?¤tzung die ernsthafte Besorgnis begr??nden, bei dem betreffenden Arbeitnehmer k??nne eine Alkohol- bzw. Drogenabh?¤ngigkeit vorliegen. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Begutachtung durch den Arzt auf eine m??gliche Alkohol- bzw. Drogenabh?¤ngigkeit zu erstrecken, mu?? deshalb auf hinreichend sicheren tats?¤chlichen Feststellungen beruhen, die einen derartigen Eignungsmangel des Arbeitnehmers als naheliegend erscheinen lassen (vgl. BVerfGE 89, 69, 85 f. zu der Anforderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens ??ber die Eignung zum F??hren von Kraftfahrzeugen nach einmaligem Haschischkonsum des Betreffenden).
4. Die Aufforderung der Streitkr?¤fte, der Kl?¤ger solle sich der fraglichen Blutuntersuchung unterziehen, war danach unzul?¤ssig. Da?? beim Kl?¤ger tats?¤chliche Anhaltspunkte f??r das Vorliegen eines irgendwie gearteten Alkohol- oder Drogenproblems vorlagen, haben die Streitkr?¤fte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht; dem Kl?¤ger ist im Gegenteil in dem schon langj?¤hrig bestehenden Arbeitsverh?¤ltnis stets die volle gesundheitliche Eignung als Wachmann attestiert worden.
5. Einer unzul?¤ssigen Aufforderung, sich einer Blutentnahme zu unterziehen, durfte sich der Kl?¤ger widersetzen, ohne seine Verhaltenspflichten aus dem Arbeitsverh?¤ltnis zu verletzen (vgl. § 612 a BGB, § 84 Abs. 3 BetrVG).
II.Auch ein personenbedingter K??ndigungsgrund liegt nicht vor. Die blo??e Weigerung des Kl?¤gers, der geforderten Blutuntersuchung zuzustimmen, bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt f??r seine mangelnde Eignung als Wachmann, die eine personenbedingte K??ndigung sachlich rechtfertigen k??nnte.
1. Konkrete Tatsachen, die darauf schlie??en lassen k??nnten, der Kl?¤ger sei wegen irgendwelcher Alkohol- oder Drogenprobleme f??r eine T?¤tigkeit als bewaffneter Wachmann nicht geeignet, sind - wie bereits dargelegt - nicht vorgetragen. Die von den Streitkr?¤ften ge?¤u??erten Sicherheitsbedenken reichen als personenbedingter K??ndigungsgrund nicht aus, weil sie nicht durch greifbare Tatsachen untermauert sind (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 1978 - 2 AZR 24/77 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken).
2. Auch die Entscheidung der Streitkr?¤fte, nur bewaffnete Wachleute einzusetzen, die durch eine Blutuntersuchung beim T??V auf Alkohol- bzw. Drogenmi??brauch untersucht sind, stellt keinen ausreichenden personenbedingten Grund dar, dem Kl?¤ger zu k??ndigen. Zwar unterliegt es unternehmerischem Ermessen, das Anforderungsprofil f??r einen Arbeitsplatz festzulegen (Senatsurteil vom 7. November 1996- 2 AZR 811/95 - AP Nr. 82 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte K??ndigung). Dies bedeutet jedoch nicht, da?? der Arbeitgeber in einem bestehenden Arbeitsverh?¤ltnis nachtr?¤glich Eignungsanforderungen an den Arbeitnehmer stellen darf, die rechtlich unzul?¤ssig sind. Jedenfalls verst????t eine K??ndigung, die der Arbeitgeber ausspricht, weil der Arbeitnehmer in zul?¤ssiger Weise sein Recht auf Ablehnung einer unzul?¤ssigen k??rperlichen Untersuchung ausge??bt hat, gegen das Ma??regelungsverbot des § 612 a BGB und ist damit rechtsunwirksam.
III.Es kann nach alledem dahinstehen, ob die generelle Anordnung der Blutentnahme zur Alkohol- bzw. Drogenuntersuchung dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unterlag und welche Folgen sich ggf. aus der fehlenden Zustimmung des Personalrats zu der Ma??nahme ergeben.
